La résidence habituelle des enfants : plusieurs modes de garde sont possible

Dans le cadre d’un divorce se pose la question de la résidence habituelle des enfants, appelée la garde des enfants.

Maître Florence ROUAS, avocat au Barreau de Paris, vous assiste devant tous les Tribunaux et Cour d'appel de  Paris, Créteil, Versailles, Nanterre, Pontoise, Evry ainsi que dans toute la France.

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Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.

Quels sont les critères pris en compte dans le choix du mode de garde ?

La résidence des enfants peut prendre deux formes : la résidence alternée ou la résidence habituelle de l’enfant au domicile de l’un des deux parents.

Il y a donc garde alternée, ou garde exclusive selon les cas (article 373-2-9 alinéa 1er du Code civil).

Lorsque les parents sont en désaccord ou à la demande de l’un d’eux, le juge peut statuer sur le mode de résidence de l’enfant.

Le juge prend en compte l’intérêt de l’enfant : l’article 371-5 du Code civil nous précise par exemple que l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une solution alternative.

Ensuite, l’article 373-2-11 du Code civil dresse une liste des différents critères pris en compte afin de permettre au juge de déterminer le mode de garde de l’enfant qui sera le plus approprié : l’avis de l'enfant mineur, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, ainsi que les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales.

En effet une enquête sociale peut être ordonnée par le juge (article 373-2-12 alinéa 1er du Code civil).

L’exercice exclusif de l’autorité parentale

L’article 373-2-1 alinéa 1er du Code civil prévoit que si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents, et dans ce cas le droit de visite et d’hébergement peut soit être suspendu, soit fixé dans un espace de rencontre médiatisé.

Ce droit ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves.

Qu’est-ce que le droit de visite et d’hébergement ?

Le droit de visite et d’hébergement est un droit accordé au parent chez lequel l’enfant ne possède pas sa résidence habituelle, afin de lui permettre de recevoir son ou ses enfants à son domicile. Ce droit peut être aménagé très largement en fonction des circonstances.

Que se passe-t-il en cas de changement de résidence ?

Lorsque l’un des deux parents change de résidence, dès lors que ce changement a pour principale conséquence de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le parent qui change de résidence doit informer préalablement et dans un délai raisonnable l'autre parent (article 373-2 alinéa 4 du Code civil).

Lorsque les deux parents sont en désaccord sur ce changement de résidence, le Juge aux Affaires Familiales (JAF) sera saisi et il statuera selon l'intérêt de l'enfant. Le magistrat répartira par ailleurs les frais de déplacement.

La pension alimentaire, une mesure également prévue

Le parent ou la personne qui a la garde de l’enfant bénéficie d’une pension alimentaire, en vertu de l’article 373-2-2 du Code civil.

La pension alimentaire peut être définie comme étant la somme versée par un parent à l’autre parent chez lequel est fixée la résidence habituelle de l’enfant. La pension alimentaire est versée au titre de la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant.

En effet, l’article 371-2 du Code civil dispose que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants. Le montant sera fixé en fonction des ressources du parent débiteur, de celles du parent créancier, ainsi que des besoins de l'enfant.

Le versement de la pension alimentaire ne cesse pas, même lorsque l’autorité parentale ou son exercice a été retiré, ni lorsque l’enfant est majeur.

L’enfant confié à un tiers : une possibilité rare, mais existante

Dans des cas exceptionnels et lorsque l’intérêt de l’enfant l’exige (par exemple si l’autorité parentale est retirée à l’un des deux parents), le juge peut confier l’enfant à un tiers, en priorité choisi parmi les membres de sa famille (article 373-3 alinéa 2 du Code civil).

Dans ce cas, l’autorité parentale continue d’être exercée par les parents, mais le tiers dispose des pouvoirs lui permettant d’accomplir tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l’éducation de l’enfant (article 373-4 alinéa 1er du Code civil).

 Le retrait ou la suspension de l’autorité parentale et de l'exercice et du droit de visite

En vertu de l’article 378 du Code civil, le retrait total de l’autorité parentale peut être effectué lorsqu’une décision condamne les père et mère, soit comme auteurs, coauteurs ou complices d'un crime ou délit soit commis sur la personne de leur enfant, soit commis par leur enfant, soit commis sur la personne de l'autre parent.

D’après l’article 378-2 du Code civil, l'exercice de l'autorité parentale ainsi que les droits de visite et d'hébergement peuvent être suspendus de plein droit dans les cas où un des parents a été poursuivi ou condamné pour un crime commis sur l’autre parent. Cette suspension est effective jusqu’à la décision du juge, et pour une durée maximale de six mois.

Dans les situations où l’autorité parentale ou son exercice a été retiré totalement ou partiellement et où l’autre parent est décédé ou a perdu l’exercice de l’autorité parentale, la juridiction devra soit confier l’enfant à un tiers de manière provisoire, en attendant les mesures organisant la tutelle, soit confier l'enfant au service départemental de l'aide sociale à l'enfance (ASE), ainsi qu’en dispose l’article 380 du Code civil.

Quelles sont les sanctions en cas de non-respect d’une décision de justice sur les modalités de résidence des enfants ?

Le délaissement parental (mentionné aux articles 381-1 et 381-2 du Code civil), qui désigne concrètement le fait pour un parent de ne pas exercer son autorité parentale, est puni de 7 ans de prison et de 100 000 euros d’amende lorsqu’il s’agit d’un enfant mineur délaissé en un lieu quelconque (article 227-1 du Code pénal).

Si le mineur meurt en raison du délaissement, la peine monte à trente ans d’emprisonnement (article 227-2 du Code pénal).

La non-représentation de mineur, quant à elle, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende, en vertu de l’article 227-5 du Code pénal. Le fait de ne pas respecter le droit de visite et d’hébergement est constitutif d’une non-représentation de mineur.

Aussi appelé « enlèvement parental », ce délit peut se définir comme étant le fait pour un parent de garder l’enfant avec lui aux horaires pendant lesquels il a été décidé que l’enfant est chez l’autre parent ou personne qui en a la garde.

Le fait pour un parent de ne pas notifier son changement de résidence alors que les enfants résident habituellement avec ce parent est puni de 6 mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende (article 227-6 du Code pénal).

Le changement de résidence doit être notifié dans le mois qui suit ce changement, à ceux qui exercent un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant.

En cas d’enlèvement d’enfant par tout ascendant, la peine encourue est d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (article 227-7 du Code pénal). La peine monte à 5 ans de prison et 75 000 euros d’amende pour les personnes autres que les ascendants (article 227-8 du Code pénal). La tentative est également punie dans ces deux cas (article 227-11 du Code pénal).

La peine sera de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende dans les cas où l’auteur des faits s’est vu retirer l’exercice de l’autorité parentale (article 227-10 du Code pénal).

Dans l’hypothèse où la pension alimentaire n’est pas versée, il est possible pour l’époux bénéficiaire de la pension alimentaire de procéder au paiement direct de la pension, d’après l’article L.213-1 du Code des procédures civiles d’exécution : dans ce cas, tout créancier d'une pension alimentaire peut se faire payer directement le montant de cette pension par les tiers débiteurs de sommes liquides et exigibles envers le débiteur de la pension.

Le paiement direct de la pension alimentaire peut aussi s’effectuer lorsque l’époux créancier de la pension bénéficie de la CAF : en effet l’article R.213-11 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit que lorsqu'un organisme débiteur de prestations familiales agit pour le compte d'un créancier d'aliments, il notifie la demande de paiement direct au tiers mentionné à l'article L. 213-1 par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

En matière pénale, le fait de ne pas verser de pension alimentaire pendant plus de deux mois est qualifié « d’abandon de famille », réprimé à l’article 227-3 du Code pénal, et puni de 2 ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

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